Bilgiseli

Kısa çalışma süresini yıllık ücretli izin ile kıdem ve ihbar tazminatları açısından ayrı ayrı değerlendirmek gerekir.

1) Yıllık ücretli izin açısından: İşK. m. 55/j hükmü uyarınca kısa çalışma süresi yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır.

2) Kıdem ve ihbar tazminatı açısından: Yargıtay’ın istikrar kazanmış bir içtihadı bulunmamaktadır.

a) Kıdem süresinden sayılmama yönünde:

-Yarg. 9 HD 2015/12395 K. Sayılı ilamında kısa çalışma süresini askı hali olarak değerlendirerek, kıdem süresinden saymamıştır.

-Yarg. 9 HD 2013/13141 K. Sayılı ilamında da kısa çalışma süresi farklı gerekçeyle (SGK primleri ödenmediği) kıdem süresinden sayılmamıştır. Ankara BAM 10. HD. 2017/711 K. Sayılı ilamında da bu gerekçeyle, kısa çalışma süresi kıdem süresinden sayılmamıştır.

b) Kıdem süresinden sayılma yönünde:

-Yarg. 9 HD 2011/27305 K. Sayılı ilamında ise kısa çalışma süresi, yıllık izne ilişkin İşK m. 55/j hükmü kıyas edilerek, kıdem süresinden sayılmıştır. Antalya BAM 10. HD. 2018/982 K. Sayılı ilamında da bu gerekçeyle, kısa çalışma süresi kıdem süresinden sayılmıştır.

Önerimiz:

-Yıllık izin hesabı bakımından kısa çalışma süresi mutlaka kıdem süresinden sayılmalıdır.

-Yargıtay’ın en güncel kararları ve Ankara BAM’ın kararı dikkate alınarak, kısa çalışma süresi kıdem ve ihbar tazminatları açısından kıdem süresine dahil edilmeyebilir. Ancak, Antalya BAM'ın yetki çevresindeki bulunan bir işyeri sahibinin kısa çalışma süresini kıdeme dahil etmesini beklemek olası bir ihtilafın önüne geçmek adına uygun olacaktır.

04.03.2022

TBK m. 344/3 uyarınca, “Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın, beş yıldan uzun süreli veya beş yıldan sonra yenilenen kira sözleşmelerinde ve bundan sonraki her beş yılın sonunda, yeni kira yılında uygulanacak kira bedeli, hakim tarafından tüketici fiyat endeksindeki oniki aylık ortalamalara göre değişim oranı, kiralananın durumu ve emsal kira bedelleri göz önünde tutularak hakkaniyete uygun biçimde belirlenir. Her beş yıldan sonraki kira yılında bu biçimde belirlenen kira bedeli, önceki fıkralarda yer alan ilkelere göre değiştirilebilir.” altıncı kira yılı dönemi itibariyle, kira bedelinin tüfe dışında hakkaniyete göre belirlenmesi için bedel tespit davası açılabilir. Bu dava, yeni dönemin başlangıcından en geç otuz gün önceki bir tarihte açıldığı ya da kiraya veren tarafından bu süre içinde kira bedelinin artırılacağına ilişkin olarak kiracıya yazılı bildirimde bulunulmuş olması koşuluyla, izleyen yeni kira dönemi sonuna kadar açıldığı takdirde, mahkemece belirlenecek kira bedeli, bu yeni kira döneminin başlangıcından itibaren kiracıyı bağlar.

Bu dava süreci kira bedelinin belirlenmesi için elverişli olup, lehe sonuçlanması yüksektir.

"Kira bedelinin tesbiti TBK 344 maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin 3 fıkrasına göre kira bedelinin hak ve nesafet kuralına göre belirlenebilmesi için 4+1 kuralının uygulanması gerekir, ilk yıl sözleşme hükümleri, uzayan 4 yılda TBK 344/1 maddesine göre üfe oranını geçmemek üzere endeks uygulanmalı, 5 yıldan sonra yani 6. yıl için ise TBK 344/3 maddesine göre hak ve nesafet kuralına göre kira bedeli belirlenmelidir. Somut olayda ilk kira sözleşmesi başlangıç tarihinden dava tarihine kadar 5 yıllık ( 4+1 ) süre geçmemiştir. Bu durumda kira bedelinin TBK 344/1 maddesinde yazılı hükümlere yani endekse göre belirlenmesi gerekirken dava tarihinde yürürlükte olan TBK 344 maddesi nazara alınmadan 3+1 kuralına göre hak ve nesafete göre kira bedelinin tesbit edilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir. Yarg. 6. HD E. 2014/4518 K. 2015/27 T. 12.1.2015"

04.03.2022

5275 sayılı Kanunun Geçici 9. Maddesi¹ uyarınca Covid-19 izni kapsamında izinde olanlar hakkında kanunun m. 95 ve m. 97 hükümleri uygulanır.

Kanunun m. 95 hükmü² “Özel İzni” düzenlemektedir. Özel izne ilişkin ayrıntılar Yönetmelik⁵ m. 115’te düzenlenmiştir. M. 115/3,4,7 hükümleri³ uyarınca, özel ine tabi hükümlülere kurumdan ayrılmadan önce kurum idaresince “izin belgesi” düzenlenerek verilir. Bu belge, hükümlünün iznini geçireceği yer Cumhuriyet başsavcılığınca onaylanır. Ayrıca, Kurum idaresi tarafından hükümlünün özel iznini geçireceği yer, ilgili kolluk birimine bildirilir. Hükümlülerin özel izin kullanmasında iç ve dış güvenlik görevlilerinin gözetimi aranmaz.

Bu sebeple Covid-19 kapsamında izinli olanlar yurt dışına çıkamayacağı gibi yasal olarak iznini geçireceği yer mülki sınırları (il, ilçe) dışına da çıkamaz. Aksi durumda, izinde geçireceği yerden ayrılan hükümlünün, bu durumu tespit edilirse firar etmiş sayılır ve kendisine bir daha özel izin verilmeyerek⁴ cezasını infaz kurumunda geçirir.

Dipnotlar:

1) Geçici Madde 9/5: Covid-19 salgın hastalığının ülkemizde görülmüş olması sebebiyle, açık ceza infaz kurumlarında bulunanlar …31/5/2020 tarihine kadar izinli sayılır. Salgının devam etmesi hâlinde bu süre, Sağlık Bakanlığının önerisi üzerine Adalet Bakanlığı tarafından her defasında iki ayı geçmemek üzere oniki kez uzatılabilir (Halihazırda bu süre 30 Ocak 2022 tarihine kadar uzatılmıştı ancak 31 Mayıs’a kadar uzatılması beklenmektedir). Bu fıkra uyarınca izinli sayılanlar hakkında 95 ve 97 nci madde hükümleri uygulanır.

2) Özel izin Madde 95- (1) Açık ceza infaz kurumlarında bulunanlarla …aileleriyle bağlarını sürdürmelerini veya güçlendirmelerini ve dış dünyaya uyumlarını sağlamak amacıyla kurum en üst amirinin önerisi ve Cumhuriyet Başsavcılığının onayı ile …izin verilebilir.

3) Özel izin Madde 115- (3) Haklarında özel izin kullanılmasına karar verilen hükümlülere kurumdan ayrılmadan önce kurum idaresince “izin belgesi” düzenlenerek verilir. Bu belge, hükümlünün iznini geçireceği yer Cumhuriyet başsavcılığınca onaylanır.

(4) Hükümlülerin özel izin kullanmasında iç ve dış güvenlik görevlilerinin gözetimi aranmaz.

(7) Kurum idaresi tarafından hükümlünün özel iznini geçireceği yer, ilgili kolluk birimine bildirilir.

4) Madde 117- (2) …firar eden hükümlülere bir daha özel izin verilmez.

5) https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuat?MevzuatNo=2324&MevzuatTur=21&MevzuatTertip=5

04.03.2022

Kural:

İş sözleşmesi kural olarak tarafların karşılıklı rızasıyla askıya alınabilir.

İstisnalar:

-Yol izin hakkı: Yıllık ücretli izinleri işyerinin kurulu bulunduğu yerden başka bir yerde geçirecek olanlara istemde bulunmaları ve bu hususu belgelemeleri koşulu ile gidiş ve dönüşlerinde yolda geçecek süreleri karşılamak üzere işveren toplam dört güne kadar ücretsiz izin vermek zorundadır. İş Kanunu m. 56/6

-Çalışma Süresinin yarısı kadar ücretsiz izin hakkı: Doğum sonrası analık hâli izninin(on altı hafta, çoğul gebelik halinde on sekiz hafta) bitiminden itibaren çocuğunun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla ve çocuğun hayatta olması kaydıyla kadın işçi ile üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın veya erkek işçilere istekleri hâlinde birinci doğumda altmış gün, ikinci doğumda yüz yirmi gün, sonraki doğumlarda ise yüz seksen gün süreyle haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin verilir. Çoğul doğum hâlinde bu sürelere otuzar gün eklenir. Çocuğun engelli doğması hâlinde bu süre üç yüz altmış gün olarak uygulanır. Bu fıkra hükümlerinden yararlanılan süre içerisinde süt iznine ilişkin hükümler uygulanmaz. Bu süreler süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir. İş Kanunu m. 74/2-3

-Altı aya kadar ücretsiz izin hakkı: İsteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde on sekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu izin, üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinme hâlinde eşlerden birine veya evlat edinene verilir. İş Kanunu m. 74/6

Ayrık durumlar:

-İşverence tek taraflı uygulanabilen ücretsiz izin: 17 Mayıs 2021 tarihine kadar, İşveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez. İş Kanunu Geçici Madde 10 ve CB Kararı

-Analık izin hakkı(Teknik anlamda ücretsiz izin sayılamasa da, ücret ödenmez): Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. Kadın işçinin erken doğum yapması halinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır. Doğumda veya doğum sonrasında annenin ölümü hâlinde, doğum sonrası kullanılamayan süreler babaya kullandırılır. Üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen eşlerden birine veya evlat edinene çocuğun aileye fiilen teslim edildiği tarihten itibaren sekiz hafta analık hâli izni kullandırılır. İş Kanunu m. 74/1

06.03.2022

İş Kanunun m. 59/2 hükmü uyarınca, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi halinde 17 nci maddede belirtilen bildirim süresiyle (ihbar süreleri), 27 nci madde gereğince işçiye verilmesi zorunlu yeni iş arama izinleri yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe giremez.

Bu durumda iş sözleşmesi tek taraflı bir irade beyanıyla, işveren tarafından ihbar süresi verilerek feshedildiğinde, işveren işçinin kullanmadığı yıllık ücretli izinlerini ihbar süresi içerisinde kullanmasını talep edemez.

Hükmü lafzi yorumladığımızda, ihbar süresi ile yıllık ücretli izinlerin iç içe giremeyeceğine dair sınırlamanın sadece işveren tarafından yapılan fesihlerle sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple işçi tarafından yapılan fesih halinde veya tarafların karşılıklı anlaşmasıyla iş ilişkisinin sona erdirilmesi halinde -eğer ihbar öngörülmüşse- ihbar süresi içerisinde işçi kullanmadığı yıllık ücretli izin hakkını kullanabilecektir.

İşveren tarafından yapılan ihbar süreli fesihlerde, ihbar süresi içerisinde yıllık ücretli izin kullanımı ihbarın bölünmezliği ilkesi uyarınca, ihbar süresini ortadan kaldırır ve işveren olası bir uyuşmazlıkta ihbar tazminatı ödeme riskiyle karşı karşıya kalır. Yıllık ücretli izin ise herhalde kullanılmış sayılır.

"...Davalının ihbar önelinin son iki haftalık kısmında yıllık izin kullandırması sebebiyle ihbar önelinin bölünmezliği ilkesi ihlal edildiğinden ihbar tazminatı talebinin kabulü yerindedir. Ancak bilirkişi ihbar öneli ve yıllık izin iç içe geçemeyeceğinden 14 günlük yıllık izin süresini kullanılmamış sayarak hesaplamaya dahil etmiştir. Yıllık izin ile ihbar önelinin iç içe girmesi yıllık izini değil ihbar önelini geçersiz kılar...” Yarg. 7. HD. E. 2015/37912, K. 2016/7922, T. 12.04.2016; Yarg. 9. HD. E. 2017/27853, K. 2018/2687, T. 13.2.2018.

07.03.2022

Gebe çalışan: Herhangi bir sağlık kuruluşundan alınan belge ile gebeliği hakkında işverenini bilgilendiren çalışanı,

Emziren çalışan: Tabi olduğu mevzuat hükümleri uyarınca süt izni kullanmakta olan ve işverenini durum hakkında bilgilendiren çalışanı,

Yeni doğum yapmış çalışan: Yeni doğum yapmış ve işverenini durumu hakkında bilgilendiren çalışanı,

Yönetmelik* m. 4/1-a-ç; m. 8 uyarınca; gebe çalışanlar ve yeni doğum yapmış çalışanların, işverenini durumu hakkında bilgilendirdiği andan itibaren, gece çalıştırılması yasaktır. Yeni doğum yapmış çalışan için gece çalıştırma yasağı bir yıl geçerli olup, bu sürenin sonunda sağlık ve güvenlik açısından sakıncalı olduğunun sağlık raporu ile belirlenmesi halinde, bu dönem boyunca da gece çalıştırma yasağı devam eder.

Yönetmelik* m. 4/1-a-b; m. 9 uyarınca; gebe çalışan ve emziren çalışan sağlık kuruluşundan aldığı belge ile gebeliği hakkında bilgilendirdiği tarihten doğum yaptıkları tarihe kadar (doğumdan sonra emziriyorsa/süt izni kullanırsa ayrıca bu süreler için de) günde 7,5 saaten fazla çalıştırılamazlar. Ara dinlenmeleri çalışma süresinden sayılmamaktadır. (İşK. m. 68) Bu sebeple Ara dinlenmesi günlük giriş-çıkış süresinden dışlanmalıdır.

Yönetmelik* m. 4/1-b; m. 11 uyarınca; gebe çalışanlara gebelikleri süresince, periyodik kontrolleri için ücretli izin verilir.

Yönetmelik* m. 4/1-b; m. 12 uyarınca; emziren çalışanların, doğum izninin bitiminde ve işe başlamalarından önce, çalışmalarına engel durumları olmadığının raporla belirlenmesi gerekir. Çalışmasının sakıncalı olduğu hekim raporu ile belirlenen çalışan, raporda belirtilen süre ve işlerde çalıştırılamaz.

Yönetmelik* m. 10 uyarınca; Çalışanın tabi olduğu mevzuat hükümleri saklı kalmak kaydıyla analık ve süt izninde 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 74 üncü maddesi hükümleri uygulanır.

*Gebe veya emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik

https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuat?MevzuatNo=18728&MevzuatTur=7&MevzuatTertip=5

08.03.2022

İşçinin işverenine karşı özen ve sadakat borcu bulunmaktadır (TBK m. 396). İşçinin raporlu ya da izinli olduğu dönemde de işverene karşı sadakat borcu devam eder.

İşçinin iyi niyet kurallarına uygun hareket etmesi ve sadakat borcuna aykırı davranmaması kaydıyla istirahat raporlu olduğu -işçinin raporunda “sürekli yatarak istirahati gerekir” ya da “seyahat edemez” vb. ibare yoksa- sürede ikamet ettiği il sınırları veya yurt dışına çıkmasını engelleyen bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.

Yargıtay burada işçinin somut duruma uygun gerçek niyetinin tespit edilmesine odaklanmaktadır. Eğer işçi gerçek iradesini saklamak için istirahat raporunu kılıf olarak kullanıyorsa, rapor gerçek dahi olsa, sadakate aykırılık söz konusu olur. Önemli olan işçinin rapor ile ulaşmaya çalıştığı amaçtır.

“…işçinin güveni kötüye kullanması, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması nedeniyle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini, davacı işçinin kendisine sağlanan ücretsiz izin hakkını da suiistimal ederek, 8 aylık çalışma sürecinde 59 gün ücretsiz izin kullandığını, iş akışını ve proje düzenini bozduğunu, 17/08/2015 tarihinden itibaren 09/09/2015 tarihine kadar aralıksız olarak rapor aldığını, hastalık dolayısıyla rapor aldığı bu dönemde sosyal paylaşım sitelerinden birinde “herkese açık” olarak deniz kenarında tatil yaptığını gösterir fotoğraflar paylaştığını, davacının işi gereği yaptığı telefon görüşmelerinde ve ankette katılımcıya küfür ettiğinin tespit edildiğini belirterek, işçinin iş sözleşmesinin feshinin haklı nedenle yapılmasını yerinde görmüştür. Zira dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının istirahat raporu aldığı dönemde … iline gittiği ve orada plajda tatil kıyafetleri ile çekilmiş fotoğraflarını paylaştığı, dosya kapsamıyla sabittir. Bu durum, kullanılan istirahat raporunun gerçeğe aykırı olduğunun açık delili olup raporlu olduğunu bildiren işçinin raporun aksine tatile gitmesi doğruluk ve bağlılığa aykırı olup haklı fesih için yeterlidir.” Yarg. 9. HD. E. 2016/17532, K. 2017/12196, T. 6.7.2017

“…Bununla birlikte işçinin iş sözleşmesinin raporlu olduğu dönemde, istirahatini evinde geçirmemesi, bu konudaki genelge ve talimata aykırı davranması nedeni ile feshedildiği, işverence gerçekleştirilen feshin, raporlu işçinin evinde bulunması zorunluluğu olmaması, bu durumun insan haklarına aykırı olması nedeni ile geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi isabetlidir.” Yarg. 9. HD. E. 2007/33533, K. 2008/5332, T. 18.3.2008

“…işçinin raporlu olduğu sürede kendisi için özel ve önemli olan bir nedenle başka bir ile gitmesini sadakat borcuna aykırı değildir ve iş sözleşmesinin feshine haklı neden oluşturmaz. …istirahat raporunda “sürekli yatarak istirahati gerekir” veya “seyahat edemez” diye bir ibare bulunmamaktadır…” Yarg. 9. HD. E.15397, K.6552, T. 24.2.2005.

“…Davacı 21.07.2015 tarihli savunmasında bu durumu kabul ederek 'istirahatliydim, doktor temiz hava al dedi, ben de memlekete gittim' şeklinde beyanda bulunmuştur. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; davacının ve iş arkadaşının aynı tarihte aynı doktordan ve aynı sebeple rapor aldıkları, arkadaşının sosyal medya hesabından raporlu olduğu gün davacı ile birlikte ... turuna çıktıklarını yazdığı, davacının işbu davranışı ile işverenin güvenini kötüye kullandığı, eyleminin yasada öngörülen doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış olduğu, davacının seyahatinin turizm amaçlı olduğu açıkça ortadadır. …İşçinin raporluyken tatile gitmesi doğruluk ve bağlılığa uymayan bir hareket olup işveren tarafından bu sebeple yapılan fesih haklı fesihtir.” Yarg. 9. HD E. 2018/5003, K. 2020/159, T. 11.01.2021

SGK açısından da konuyu kısaca değerlendirirsek;

Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği m. 39 hükmünde, istirahat raporlarının Sağlık Bakanlığınca yetkilendirilen hekimlerce düzenlenebileceği, rapor süresi ve en fazla kaç kez rapor verilebileceği gibi hususlar düzenlenmiştir. İstirahat raporlarında sigortalının çalışıp çalışamayacağı veya kontrol muayenesinin yapılıp yapılmayacağı hususunun da belirtileceği düzenlenmiştir. M. 44 hükmünde ise, sigortalının tedavisini yapan hekim tarafından bildirilen tedbirlere ve yapılan tavsiyelere uymaması nedeniyle, normal tedavi süresi uzamış, sürekli iş göremezlik derecesi artmış veya malûl kalmış ise, bu hususlar hekim raporu ile tespit ve belgelendirilmesi hâlinde sigortalıya ödenecek ödeneğin azaltılması, kesilmesi, geri alınması vb. hususlar düzenlenmiştir.

Sonuç olarak, SGK mevzuatı açısından da istirahat durumunda yurt dışına çıkışla ilgili bir yasak söz konusu değildir.

10.03.2022

Kat malikleri kurulunun 4/5 (tüm kat maliklerinin) çoğunluğu ile alacakları kararla özel amaca tahsisli (sığınak, kapıcı dairesi v.b. gibi oybirliği gerektirmeyen) olmayan bir kısım ortak yerlerin kullanımı bir veya bir kısım kat maliklerine bırakılabilir. Kat maliklerinin mülkiyet hakkını ihlal edecek düzeyde ortak alana müdahale tüm kat maliklerinin oybirliği ile mümkündür. Bu sebeple, beşte dört çoğunluğun alacağı karar yok hükmündedir. "...Mahkemece anılan madde hükümleri gereği kanunun nitelikli çoğunluk aradığı durumlarda nitelikli çoğunluk sağlanmadan alınan kararların yok hükmünde olacağı, yok hükmündeki kararlar aleyhine iptal davası açılmasında yine anılan Kanunun 33. maddesi gereği süre koşulunun aranmayacağı düşünülmeden davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir..." Yargıtay 20. HD E. 2017/1965 K. 2017/6116 T. 3.7.2017

KMK Madde 19 hükmü uyarınca, kat malikleri, ana gayrimenkulün bakımına ve mimarı durumu ile güzelliğini ve sağlamlığını titizlikle korumaya mecburdurlar. Aksi durum sadece oybirliği alınacak karar ile mümkün olup, konuya ilişkin Yargıtay kararları aşağıdaki gibidir:

“Maddenin 1. fıkrasında ana taşınmazın bakımı ve koruma borcu kat maliklerine yüklenmiştir. Buna göre her kat maliki ana yapının mimari durumunu bozacak, güzelliğini etkileyecek ve sağlamlığını tehlikeye sokacak eylemlerden kaçınmalı ve ana taşınmazın bakımına özen göstermelidir. Maddede yer alan koruma borcu ana taşınmazın “mimari durumunu”, “güzelliğini” ve “sağlamlığını” koruma olmak üzere üç noktada toplanmıştır. …tüm kat maliklerinin en az beşte dördünün yazılı rızasını almak ve onaylı mimari proje ile imar mevzuatına aykırı olmamak koşuluyla ana taşınmazın ortak yerlerinde yapım, onarım, tesisler ve değişikler yapılabilecektir. …ana taşınmazın ortak yerlerinde proje değişikliğini gerektiren bazı ilave ve yeniliklerin yapılmasına gereksinim duyulabilir. Böyle bir değişikliğin yapılabilmesi ve bunun hukuken geçerli olabilmesi için öncelikle ana taşınmazdaki tüm kat maliklerinin muvafakatini taşıyan ve imar mevzuatına uygunluğu belediyece onaylanan bir “değişiklik projesi” nin bulunması gereklidir. Kat maliklerinin tümünün muvafakatını taşımayan değişiklik projesinin geçerliliği ve bağlayıcılığı bulunmayacaktır.” YHGK E. 2019/18-235 K. 2020/646 T. 22.9.2020

“Ana taşınmazın mimari projesinin değiştirilmesine yönelik tadilat projesi, tüm kat maliklerinin muvafakatı ile yapılabilir. Oybirliği sağlanmadan hazırlanan tadilat projeleri geçerli değildir ve sırf belediye onayı da geçerli hale getirmez. Bununla birlikte, Kat Mülkiyeti Kanununun 19. maddesine göre, ana taşınmazda bir kısım değişiklikler kat maliklerinin 4/5 rızası ile yapılabilecek ise de bu değişikliklerin, öncelikle mimari projede oybirliği gerektirecek şekilde esaslı değişiklik yapmaması, kat maliklerinin mülkiyet hakkını ihlal etmemesi, yapılacak değişikliklerin diğer kat maliklerinin bağımsız bölüm ve eklentisinden istifadelerini engellememesi ve imara aykırı olmaması gerekir…” Yargıtay 20. HD E. 2019/6419 K. 2020/2528 T. 7.7.2020

“Kanuna göre, ortak yerler mimari proje ve bütün maliklerce düzenlenen ilk tescildeki sözleşme (yönetim plan) ile belirlenebileceği gibi kullanımı da bir veya bir kısım kat maliklerine bırakılabilir. Ana gayrimenkulün tüm kat maliklerinin oybirliği ile alacakları kararla bir kısım yerlerin ortak alandan çıkarılması veya bir kısım yerlerin ortak alan olarak belirlenmesi de mümkündür. Bununla birlikte tüm kat maliklerinin oybirliği olmadan alınan ve ortak alanlarda mülkiyet/arsa payı değişikliği anlamına gelecek kararlar mutlak butlanla hükümsüzdür. Bütün bunlara karşılık; ana gayrimenkul kat malikleri kurulunca yönetileceği ve ana gayrimenkulün yönetim tarzı, kullanma maksat ve şeklinin yönetim planı ile kat malikleri kurulu tarafından belirleneceğine göre, kat malikleri kurulunun 4/5 (tüm kat maliklerinin) çoğunluğu ile alacakları kararla özel amaca tahsisli (sığınak, kapıcı dairesi v.b. gibi oybirliği gerektirmeyen) olmayan bir kısım ortak yerlerin kullanımı bir veya bir kısım kat maliklerine bırakılabilir. Kat malikleri ana gayrimenkulün bütün ortak yerlerine, arsa payları oranında, ortak mülkiyet hükümlerine göre malik olup, ortak alanlar üzerinde Yasanın kat maliklerine tanıdığı hak ve yetkiler, kat malikleri kurulu kararı ile devredilemez ve kaldırılamaz…” Yargıtay 20. HD E. 2019/4235 K. 2019/7317 T. 10.12.2019

"Anataşınmazın mimari projesinin değiştirilmesine yönelik tadilat projesi, tüm kat maliklerinin muvafakatı ile yapılabilir. Oybirliği sağlanmadan hazırlanan tadilat projeleri geçerli değildir ve sırf belediye onayı da geçerli hale getirmez. Bununla birlikte, Kat Mülkiyeti Kanununun 19. maddesine göre, ana taşınmazda bir kısım değişiklikler kat maliklerinin 4/5 rızası ile yapılabilecek ise de bu değişikliklerin, öncelikle mimari projede oybirliği gerektirecek şekilde esaslı değişiklik yapmaması, kat maliklerinin mülkiyet hakkını ihlal etmemesi, yapılacak değişikliklerin diğer kat maliklerinin bağımsız bölüm ve eklentisinden istifadelerini engellememesi ve rahatsız etmemesi, bağımsız bölüm içerisinde yapılan değişikliklerin ise anayapının statiğine zarar vermemesi gerekir. Sırf bağımsız bölüm içerisinde kalan (su, elektrik, ısınma gibi ortak tesisler ile kolon, kiriş,tavan vb.ortak yerlere müdahale niteliği taşımayan) ve yapının statiğine zarar vermeyen değişiklikler için muvafakatalınmasına gerek yoktur." Yargıtay 20. HD E. 2017/9190 K. 2019/1143 T. 19.2.2019

Benzer içtihatlar; Yargıtay 20. HD E. 2019/1008 K. 2019/3531 T. 20.5.2019; Yargıtay 20. HD E. 2019/1407 K. 2019/3574 T. 21.5.2019; Yargıtay 20. HD E. 2019/1833 K. 2019/4288 T. 19.6.2019.

15.03.2022

Taraflar arasında tebliğ ile ilgili bir ihtilaf yoksa sorun bulunmamaktadır.

İşçinin feshi e-mail ortamında işverene düştüğü anda çıkışı yapılabilir. Örnek Yargıtay kararı:

"Davacı, iş akdini tüm arkadaşlarına gönderdiği 18.01.2013 tarihli “...” konulu “.... Yurtiçi Satış ve Pazarlama Müdürü olarak severek devam ettiğim görevimden bugün itibariyle ailevi ve özel nedenlerden dolayı istemeyerek ve üzülerek ayrılıyorum. Sizleri tanıdığıma, vermiş olduğunuz destek ve güvene, iş birliğinize yürekten teşekkür ederim.” içerikli e-postadan anlaşıldığı üzere kendisi sonlandırmış ve davacı hizmet döküm cetveline göre de 2 gün sonra başka yerde işe başlamıştır." Yarg. 9. HD E. 2019/7243 K. 2019/19247 T. 6.11.2019

Özellikle işveren tarafından yapılacak fesihlerde hassas davranmak gerekir:

*E-mail yoluyla yapılacak fesihlerde öncelikle iş sözleşmesinde işçinin geçerli bir e-mail adresi bildirmiş olması ve oraya yapılacak bildirimleri kabul ettiği madde altına alınmış olmalıdır. Aksi durumda işçinin tebliğ almadım itirazı ile karşılaşılabilir.

*İş sözleşmesinde böyle bir hüküm yoksa, e-mail ile feshin işçiye ulaştığını ispatlamak gerekir. Örnek: İşçi e-maile cevap verirse sorun olmaz.

*Özellikle geçerli ve haklı fesih bildirimleri yazılılık, açıklık, kesinlik ve süre gibi sıkı koşullara tabi tutulduğundan riske atmamak için yazılı/basılı fesih bildirimi öncelikli olmalıdır.

*Deneme süresi içinde e-maille fesihler yapılabilir. Burada da önemli olan işçinin tebliğ aldığını ispat etmek. (Geçerli ve haklı fesihteki hassas durumlar söz konusu olmadığından, fiili durumla ispat edilebilir. Ücretinin ödenmemesi, işçinin artık işyerine gelmemesi, e-mail atmaması, iş e-mailin kapatılması vs.)

Son olarak, 19.01.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasa ile Tebligat Kanunu'nda esaslı değişiklikler yapılmıştır. Değinilen Yasayla eklenen 7/A maddesinin birinci fıkrasına göre, tebligata elverişli bir elektronik adres vererek bu adrese tebligat yapılmasını isteyen kişiye, elektronik yolla tebligat yapılabilecektir. Elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılacaktır. Yarg. 9. HD E. 2009/40934, K. 2012/846, T. 18.1.2012.

18.03.2022

-Öncelikle belirtmek gerekir ki; iş sözleşmelerinde cumartesi günü sözleşmede açıkça “akdi tatil” olarak kararlaştırılmazsa iş günü sayılır* ve fazla çalışma hesabında hafta içi günü olarak, hesaplama yönetiminde dikkate alınır.

-Maktu aylıkla çalışan işçiler; Hafta tatili çalışması karşılığında çalışmadan kazandığı ücretin yanı sıra 1,5 günlük ücrete** de hak kazanır. (Toplam 2,5 yevmiye)

-Maktu aylıkla çalışan işçiler; Genel tatil çalışması karşılığında çalışmadan kazandığı ücretin yanı sıra ayrıca 1 günlük ücrete*** de hak kazanır. (Toplam 2 yevmiye)

-Yargıtay kararlarında, işçinin dinlenme hakkı ihlal edildiği için, hafta tatili veya genel tatil günlerindeki bir saatlik çalışma halinde dahi hafta tatilinde 1,5; genel tatilde 1 günlük ücret ödenmesi gerektiği belirtilmektedir.

Not: Öğretide çalıştığı saat kadar ödeme yapılmasına dair bizim de katıldığımız görüş bulunmaktaysa da Yargıtay uygulaması açıkladığımız gibidir.

Dipnotlar

*İşyerinde normalde Cumartesi günleri çalışılması veya çalışılmaması işverenin yönetim hakkından kaynaklanmakta olup eğer bireysel veya toplu iş sözleşmesinde Cumartesi gününün açıkça hafta tatili (akdi tatil) olduğu düzenlenmemişse o gününün işgünü sayılması gerektiği, davalı işyerinde ise haftanın 6 gününün iş günü, 1 gününün hafta tatili olduğunun kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle mahkemece Cumartesi ve Pazar gününün hafta tatili olarak kabul edilmesi hatalıdır. Yarg. 22. HD E. 2017/26129 K. 2019/24132 T. 23.12.2019

**Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla çalışmanın yanı sıra hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları da %50 zamlı olarak hesaplamış olup, bu günlerde çalışma var ise 1 saat bile olsa tam gün yevmiye ücretine hak kazanılacağı; dolayısıyla hafta tatilinde çalışıldığında çalışılmasa da ödenmesi gereken 1 yevmiyenin yanı sıra 1.5 yevmiyeye; genel tatil gününde çalışıldığında çalışılmasa da ödenmesi gereken 1 yevmiyenin yanı sıra 1 yevmiyeye de daha hak kazanılacağı göz ardı edilmiş ise de davacının hükmü temyiz etmediği dikkate alındığında davalı yararına olan bu hesaplama yöntemi bozma nedeni yapılmamıştır. Yarg. 22. HD E. 2017/26129 K. 2019/24132 T. 23.12.2019

***Çalışılan her bir ulusal bayram genel tatil gününde çalışma karşılığı ilave 1 tam günlük yevmiyeye hak kazanmak için işçinin o gün 7,5 saati doldurması da gerekmez, o günkü çalışma 7,5 saatin altında da kalsa 1 tam günlük çalışma karşılığı ilave yevmiyeye hak kazanır. Elbette bu açıklananlar aylık sabit maaş sisteminde geçerli olup davacının ücretlendirme sistemi netleştirilerek eldeki dosyada sonuca gidilmelidir. Y 9. HD E. 2017/18461 K. 2020/15353 T. 9.11.2020

22.03.2022

A. Genel bilgilendirme ve Diplomatik Temsilcilerin yargı bağışıklığı hakkında:

-Yargı bağışıklığı suçu ortadan kaldırmaz; ancak devletin yargı yetkisini engeller.

-Yargı bağışıklığı sebebiyle, mahkeme kovuşturma şartı olarak kamu davasını durmasına karar verir.

-İstisnai haller dışında “diplomatik temsilci” özel işleri dahil her türlü eylem ve işleminden dolayı kabul eden devletin yargısından bağışıktır.

-Diplomatik temsilcinin temsil ettiği devletin organı sıfatıyla yaptığı işlemler onun resmi işlemlerini oluşturur.

-Diplomatik temsilci, diplomatik misyonun şefi ile misyonun diplomatik kadrosunun üyeleridir. Misyonun şefi gönderen devlet tarafından bu sıfatla hareket etmekle görevlendirilmiş kimsedir. Diplomatik kadronun üyeleri ise misyon kadrosunun diplomatik rütbe taşıyan üyeleridir. Viyana Konvansiyonunun 14. Maddesi misyon şeflerinin sınıflarına ilişkin düzenleme içermektedir*.

-Yargı bağışıklığı diplomatik temsilcinin kabul eden devletin ülkesinde bulunuyor olması halinde, kişinin bu devlette görev yapmak üzere diplomatik temsilci olarak atandığının kabul eden devletin yetkililerine bildirildiği an, bunun dışındaki hallerde ise, kabul eden devletin ülkesine giriş anı diplomatik ayrıcalık ve bağışıklıkların başlangıç anıdır. Diplomatik temsilcinin yargı bağışıklığından faydalanmaya başladığı anda, hakkında kabul edilen devlet mahkemelerinde yürütülen bir yargılamanın bulunması halinde, yargı bağışıklığından istifade, etkisini, hali hazırda bu yargılamaya devam edilmesini önleme şeklinde gösterecektir. Bu nedenle yargılama sırasında hakkında yargılama yapılan kişinin diplomatik temsilci olarak göreve başlaması nedeniyle, yargı bağışıklığından istifade etmeye hak kazanması halinde, bu kişi hakkında görülmekte olan dava durur.

-Bir diplomatik misyonun aynı zamanda konsolosluk görevlerini yerine getirmekle görevlendirilmiş olması halinde, bu durum, misyon üyelerinin, diplomatik ayrıcalık ve bağışıklıklardan, özellikle yargı bağışıklığından, faydalanmasını engellemeyecektir. Önemli olan yapılan iş değil, “diplomatik misyon” sıfatıdır. Bu sebeple, diplomatik temsilciliğe ait görevlerin konsolosluk görevlileri tarafından yerine getirilmesi, o görevlilere diplomatik ayrıcalık ve bağışıklık hakkı vermez.

-Diplomatik temsilci yargı bağışıklığından görev süresi içerisinde yararlanır. Görevin sona ereceği haller Viyana Konvansiyonunun 43. Maddesinde düzenlenmektedir*. Bu haller gönderen devlerin kabul eden devlete diplomatik temsilcinin görev süresinin sona erdiğine dair bildirimde bulunması ve istenmeyen kişi ilan edilmesi durumlarıdır.

-Diplomatik temsilci, kabul eden devletteki görevinin sona ermesi üzerine, ülkeyi terk edene kadar veya terk etmesi için gerekli makul süre boyunca diplomatik ayrıcalık ve bağışıklıklardan faydalanmaya devam eder. Misyonun bir üyesi olarak, görevin ifası sırasında yapılan işlemler sebebiyle diplomatik ayrıcalık ve bağışıklık ise Viyana Konvansiyonunun 39. Maddesi uyarınca daimidir.

- Diplomatik temsilcinin kabul eden devletin vatandaşı ya da kabul eden devletin ülkesinde daimi surette mukim olması halinde yargı bağışıklığına sınırlama getirilmiştir. Bu halde, diplomatik temsilci her türlü eylem ve işleminden dolayı değil, ancak görevlerinin ifası sırasında yaptığı resmi işlemler bakımından yargı bağışıklığından faydalanacaktır.

- Ceza yargısından bağışıklık, diplomatik temsilci tarafından yapılan eylemin hukuka aykırılığını engellemez; sadece bu hukuka aykırılık hakkında kabul eden devlet mahkemeleri tarafından yargılama yapılarak, diplomatik temsilci hakkında bir hüküm tesis edilmesini engeller. Türkiye’de görevli bir diplomatik temsilci hakkında yargı bağışıklığı nedeniyle ceza yargılaması yapılamayacağının anlaşılması halinde, mahkeme durma kararı verecektir. Temsilcinin yargı bağışıklığı nedeniyle ceza mahkemesinin yargı yetkisinin bulunmaması halinde, yargı yetkisinin kullanılmasının önündeki engel bağışıklıktan feragat edilmesi ya da görevin sona ermesi ile kalkacağı ve kovuşturma şartı gerçekleşmiş olacağından, mahkemenin vereceği karar durma kararıdır.

-Her türlü suç yargı bağışıklığının kapsamına girmektedir. Suçun, kabul eden devletin şahsiyeti, siyasi hürriyet, din hürriyeti ya da sahsın hürriyeti veyahut da mal aleyhine islenmiş olmasının önemi bulunmamaktadır.

- Viyana Konvansiyonunun 29. Maddesinde diplomatik temsilcinin kişi dokunulmazlığının bulunduğu; hiçbir şekilde tutuklanamayacağı veya gözaltına alınamayacağı belirtilmiştir. Bu kişiler aynı zamanda kabul eden devletin her türlü cebri faaliyetlerinin uygulanmasından da bağışıktır.

-Kabul eden devletin ceza yargısından bağışık olan diplomatik temsilci hakkında ceza davası açılamayacağı gibi soruşturma(savcılık) aşamasında da tutuklama kararı da verilemeyecektir.

-Ceza davası açılmadan önce yani hazırlık soruşturmasındaki faaliyetler, yargılama faaliyet olmadığından (tutuklama hariç) bu süreçte yargı bağışıklığı değil kişi dokunulmazlığı (V.K. m. 29) söz konusudur.

- Ceza yargısı bakımından mutlak yargı bağışıklığına sahip olan diplomatik temsilcinin kabul eden devlette su  islemesi halinde, bağışıklığın neden olduğu sakıncaları engellemek ya da hafifletmek i in belli yöntemlere başvurulabilir. Bunlardan biri, ülkesinde suç işleyen diplomatik temsilci hakkında, mutlak yargı bağışıklığı sebebiyle yargı yetkisini kullanamayan devletin, ceza kanunlarına aykırı eylem gerçekleştiren diplomatik temsilciyi “persona non grata” yani istenmeyen kişi ilan edebilmesidir. Uygulamada casusluk gibi çok sınırlı hallerde işletilen bu süreç, yargı bağışıklığının mutlak olduğuna dair çarpıcı bir örnektir.

-Diplomatik temsilcilik sıfatı kendisine doğrudan tebligat yapılmasına da engeldir.

Sonuç olarak; Diplomatik temsilcilerin tam bir yargı bağışıklığı bulunmaktadır.

B. Başkonsolos, konsolos ve diğer konsolosluk çalışanları bakımından tam dokunulmazlık öngörülmemiştir. Konsolosluk memurlarının (başkonsolos ve konsolos dahil) kişisel dokunulmazlığı ise, 1963 tarihli Viyana Konvansiyonunun 41. maddesinde tanımlanmıştır.

-Ağır cezalık suçlarda konsolosluk memurlarının gözaltına alınmalarının ve tutuklanmalarının mümkündür. Konsolosluk memurlarının tutuklanmaları veya göz altına alınmaları, ancak, ağır bir suç halinde ve yetkili adli makamın kararı ile olur.

-Ağır cezalık suçlar dışında, kesinleşmiş adli bir kararın uygulanması dışında, konsolosluk memurları hapsedilemez ve herhangi bir şekilde kişisel hürriyetleri kısıtlamaya tabi tutulamaz. O halde, kesinleşmiş bir adli karar varsa, konsolosluk memurları hapsedilebilir, kişisel hürriyetleri kısıtlamaya tabi tutulabilir.

- Aleyhine cezai bir dava ikame edilen konsolosluk memuru yetkili makamların önüne çıkmak zorundadır. Bununla beraber, dava, konsolosluk memurunun resmî durumu icabı kendisine gösterilmesi gereken saygı ile ve ağır cezalık suç halleri hariç olmak üzere, konsolosluk işlemlerinin yerine getirmesini en az etkileyecek biçimde yürütülecektir: Ağır cezalık suç hallerinde, bir konsolosluk memurunun gözaltına alınması kaçınılmaz olduğu takdirde, aleyhine ikame edilecek dava en kısa zamanda açılmalıdır.

-Konvansiyonun 43. Maddesi uyarınca, Konsolosluk memurları ve konsolosluk hizmetlileri, resmî görevlerinin yerine getirilmesi sırasında işledikleri fiillerden dolayı kabul eden Devlet'in adli ve idari makamlarının yargısına tabi değildirler. Bu halde sadece resmi görevlerini yerine getirirlerken işledikleri iddia edilen suçlardan dolayı kabul eden devletin yargısından bağışıktırlar. Bu durum “resmi görevlerin yerine getirilmesi sırasında işlenen fiil” kriteri ile sınırlıdır. O halde, resmi görevin ifasının neyi kapsadığını da tespit etmek gerekecektir:

a. Bir işlem devletin bir organı tarafından, bu sıfatla yapıldığında resmi bir işlemdir, böylelikle devlete isnat ettirilebilir ve devletin bir işlemi olarak değerlendirilebilir. Yani, diplomatik temsilci sadece gönderen devletin organı ya da sözcüsü olarak hareket ettiğinde yaptığı işlem resmi işlem olarak telakki edilir.

b. Örnek olsun, resmi bir görev için kullanılan bir aracın dahil olduğu bir trafik kazası yargı bağışıklığı kapsamındadır. Görevi ihmal ve rüşvet yargı bağışıklığı kapsamındadır. Ancak, bir konsolos memurunun bir ticari heyetin resmî ziyaretinin ardından heyet üyelerine, gece, görev yaptığı şehri dolaştırırken trafik kurallarını ihlâl etmesi görevle bağlantılı sayılmaz.

c. Genelleme yaparsak; Konsolosluk memurunun eylem ya da işleminin yargı bağışıklığından faydalanabilmesi için görevin ifasının doğal bir gereği olması ya da görevin ifasının doğrudan bir parçasını teşkil etmesi gerekir.

Sonuç olarak; görevle bağlantılı eylemlerden dolayı konsolosluk memurları yargı bağışıklığından yararlanır. Önemli olan, eylemin görevle bağlantısını kurabilmektir. Bu bağlantı vardır diyebilirsek, Başkonsolos ve diğer memurlar yargı bağışıklığına tabi olacaktır. Eğer bu bağlantı Türk yargısında kabul edilmezse, yargı bağışıklığı değil, m. 41 uyarınca kişi dokunulmazlığı söz konusu olacaktır. M. 41 ise yargılamaya engel değildir.

Not: Yukarıda da belirttiğimiz üzere, “Diplomatik temsilcinin yargı bağışıklığından faydalanmaya başladığı anda, hakkında kabul edilen devlet mahkemelerinde yürütülen bir yargılamanın bulunması halinde, yargı bağışıklığından istifade, etkisini, hali hazırda bu yargılamaya devam edilmesini önleme şeklinde gösterecektir. Bu nedenle yargılama sırasında hakkında yargılama yapılan kişinin diplomatik temsilci olarak göreve başlaması nedeniyle, yargı bağışıklığından istifade etmeye hak kazanması halinde, bu kişi hakkında görülmekte olan dava durur.”

*https://diabgm.adalet.gov.tr/arsiv/sozlesmeler/coktaraflisoz/bm/bm_40.pdf

26.03.2022

Evlilik birliği devam ederken, eşler velayetin kullanılmasında eşit haklara sahiptir. Eşlerden birinin önceliği ya da üstünlüğü olmaksızın velayeti birlikte kullanırlar.

Fiili nedenlerden dolayı velayet hakkının eşlerden biri tarafından tek başına kullanılması gerekebilir. Her an anne ve babanın yan yana olup, birbirine her konuda danışarak hareket etme imkanı olmayabilir. TMK m. 342/II’de iyi niyetli üçüncü kişilerin, eşlerden birinin yaptığı işlemde diğerinin de rızasının olduğunu varsayabilecekleri düzenlenmiştir.

Bu sebeple çocukla ilgili sözleşmelerde, ilgili kurum veya kuruluşların -özellikle özel okul yöneticilerinin- öncelikli olarak her iki eşin de imzasını alması uygun olur. Eğer fiili nedenlerle tek eş ilgili kurum veya kuruluşla muhatap olmak zorunda kaldıysa, diğer eşin e-mail/adres/telefon vs. tüm iletişim bilgileri alınarak, sözleşme detayları hakkında bu yollarla (özellikle yazılı olarak) bilgilendirilmesi uygun olur. Bu şekilde diğer eşin rızası da kanıtlanabilir.

IV. Çocuğun temsil edilmesi

Madde 342- Ana ve baba, velâyetleri çerçevesinde üçüncü kişilere karşı çocuklarının yasal temsilcisidirler.

İyiniyetli üçüncü kişiler, eşlerden her birinin diğerinin rızasıyla işlem yaptığını varsayabilirler.

Vesayet makamlarının iznine bağlı hususlar dışında kısıtlıların temsiline ilişkin hükümler velâyetteki temsilde de uygulanır.

28.03.2022

A- Ön Bilgi:

Zayıf konumda bulunan işçinin iradesinin sakata uğramaması ve ikalenin sonuçları hakkında tam olarak aydınlatılması için; hazırlanan ikale metinlerine özellikle “işsizlik sigortasından” yararlanamayacağına dair madde eklenmelidir. Bu madde sayesinde, olası davada işçinin iradesinin sakatlanmadığı kanıtlanabilir.

B- İkale ve İşsizlik Sigortası

İşsizlik sigortası, işçi tarafından haklı sebeple istifa, işveren tarafından haklı sebep olmaksızın fesih gibi Kanunda sınırlı sayıda belirtilen çıkışlarda söz konusu olur. İkale ile iş akdinin sona ermesi halinde SGK 22 nolu diğer nedenler kodundan çıkış yapılır ve işçi işsizlik sigortasına hak kazanamaz.

“Bozma sözleşmesi yoluyla iş sözleşmesi sona eren işçi, iş güvencesinden yoksun kaldığı gibi, kural olarak feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatlarına da hak kazanamayacaktır. Yine 4447 Sayılı Kanun kapsamında işsizlik sigortasından da yararlanamayacaktır. Yarg. 9. HD E. 2019/8260 K. 2020/903 T. 22.1.2020.

C- Çelişkili İşlem Yasağı

Hem ikale yapılıp hem de işsizlik sigortası alması için çıkış kodu olarak “işveren feshi” vb. gereceğe aykırı bildirim yapılırsa, bu durum çelişki yaratır ve olası işe iade davasında aleyhe durum olarak değerlendirilir.

“Somut uyuşmazlıkta, davacı iş sözleşmesinin haksız olarak işverence feshedildiğini ileri sürmüştür. Davalı ise, iş sözleşmesinin davacının istemi üzerine anlaşmalı olarak, dosya kapsamına sunulan 05.09.2011 tarihli protokol hükümleri çerçevesinde feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece iş sözleşmesinin ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle davacı tarafından haklı sebeple feshedildiği gerekçesiyle, ihbar tazminatının reddine karar verilmiştir. Davalı işverence Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilen ve resmi belge niteliğini haiz İşten Ayrılış Bildirgesinde, çıkış sebebi “04” kodu ile yani “Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi” olarak bildirilmiştir. Davalı işverenin resmi kuruma bildirdiği fesih sebebi ile yargılama safahatındaki savunması çelişkili olduğundan, feshin işveren tarafından gerçekleştirildiği kabul edilmelidir.” Yarg. 9. HD E. 2014/26832, K. 2016/2349, T. 2.2.2016; Benzer yönde: Yarg. 9. HD E. 2014/4923, K. 2015/16017, T. 30.4.2015

Olası davada çelişkili durum yaratmayacağına dair, emsal nitelikte olamayan ve İstanbul’daki davaları ilgilendiren, aksi yöndeki BAM kararını da bilgi için dikkatinize sunarız:

"Davacıya normal ödenmesi gereken kıdem ve ihbar tazminatları haricinde toplam 6,5 ay menfaat sağlandığı böylece yapılan ikalenin geçerli olduğu, değişik niyetler ile işten ayrılış bildirgesinde ayrılış kodunun 04 olarak bildirilmiş olmasının da ikaleyi geçersiz kılmayacağı üzere Yerel Mahkemenin davanın kabulü kararının da yerinde olmadığı, davalı vekilinin istinaf itirazlarında haklı olduğu anlaşılmıştır." İstanbul BAM 28. HD E. 2019/3305, K. 2020/826, T. 5.6.2020

D- Kurumun Rücu Riski

Gerçekte ikale yapıp, sırf işçi işsizlik sigortasından yararlansın diye, SGK çıkışı gerçeğe aykırı olarak bildirilirse, bu durum İŞKUR’u zarara uğratır. Zarar söz konusu olacağı için İŞKUR’un bu durumu tespit etmesi halinde İşverene tazmin için rücu hakkı söz konusu olur. Aynı zamanda belgede sahtecilik suçları gündeme gelebilir.

F-Öneri

İşçinin alabileceği toplam işsizlik maaş hesaplanıp makul yarara eklenerek, ikale ile İşveren tarafından ödenebilir. Böylece Kurum zarara uğratılmaz ve hukuki, cezai riskler alınmaz.

12.04.2022